七、合理使用范围的变化

表格六

       合理使用是著作权限制与例外（limitations and exceptions）中最重要的内容，是著作权法调整作品的创作者、传播者、使用者等各方利益平衡的一个砝码，也是确定著作权边界的衡量尺度。

       在这次修订中，对合理使用条款的修改打破了现行著作权法设立的著作权的边界。本文仅对个人目的合理使用的变化讨论其修订条款的合理性和可行性。

1）以“欣赏”为目的不再是合理使用

     《草案》将以“欣赏”为目的的使用剔除在合理使用范围之外是值得肯定的。基于个人目的使用他人作品的行为可以分为纯粹个人意义的使用如学习、研究行为，对作品的市场没有影响的使用和对作品的市场具有替代购买等实质性影响的使用行为。[1]个人欣赏是一种消费性行为，若将其界定为合理使用，那么作品的使用方式和数量明显会影响原作品的市场销量，已经不合理地损害了著作权的合法利益从这一修订来看，个人的合理适用范围明显缩减。但是，个人目的的“研究”行为和“欣赏”行为有时难以区分，以个人使用目的来界定合理使用本来就不可行，这一条款的修改也就无实质意义。

2）“使用”行为与“复制”行为的区分

     《草案》将“使用”他人作品行为限定为以“复制”方式的使用，进一步缩减了个人合理使用的范围。本文认为，合理使用中“使用”一词，应等同于“利用”，著作权法规定的作品的利用方式很广泛，包括复制、表演、翻译等等，其方式是不应受限制的。但是草案规定仅限于复制行为，本文认为不妥。基于个人目的的学习和研究中，其实改编和翻译、以及家庭、朋友聚会等小范围内的表演等也是非常重要的利用方式。

3）对作品的使用从“量”上加以了限制

       从各国著作权立法规定来看，大多数规定以个人目的使用他人作品（如复制时），应仅限于制作一份。[2]从数量上对个人复制行为加以限制是无可厚非的。而《草案》将合理使用的对象指向“作品的片段”，此举与现行法过于宽泛的条款相比，转变过于激烈，难免有以偏概全之嫌。实践中，基于个人学习、研究目的而进行整本图书复制、照片拍摄的现象非常普遍，该条修改的初衷意在禁止普遍存在的整本复制现象，因为整本复制会产生代替购买作品原件的后果，损害著作权人潜在的合法权益。但是，禁止整本复制与仅指向“作品的片段”不能当然划上等号。

        各国著作权法在规定基于个人目的合理使用他人作品的质（即篇幅）的条件时并不会采取“一刀切”的形式，而是根据不同的情况，包括作品的形式（图书、期刊文章、影视作品、美术作品、音乐乐谱等）、复制的方式、使用的目的、作品是否可在市场上购买取得等分别规定的。如德国《著作权法》第53条规定：“……2.本法允许制作或者让人制作著作的个别复制件：（1）旨在本人科研使用，如果复制为其目的所需，且不具有营利目的。（2）旨在为本人档案录用，如果复制为其目的所需，且利用本人的著作物作为供复制的样本。（3）如果涉及广播电视播放的著作，旨在本人了解时事情况。（4）旨在其他自用：包括：a.自用的是已出版著作的短小片段，或者报纸或者期刊出版的个别文章;b.自用是脱销至少两年的著作……”。意大利《著作权法》第68条规定：“1.为了个人使用目的而通过手抄或者其他不适于流通或者公开传播的方式，读者可以自由复制作品的全部或者部分，……3.为了个人使用目的，在每期或者每册期刊除去广告页后剩余内容的百分之十五的范围内，可以通过拍照、复印或者类似方式复制作品，但是，禁止复制音乐总谱……”。美国《版权法》的合理使用条款虽采要素主义立法模式，对个人自用目的也并未仅限于“作品的片段”。其《版权法》第108条关于“图书馆和档案馆的复制”条款规定：“……(d）本条规定的复制权和发行权，适用于经使用者要求而从图书馆或档案馆收藏品或另一家图书馆或档案馆的收藏品中制作的不超过一篇文章或合成版权作品或期刊中的其他构成部分的复制品，适用于制作的任何版权作品之一小部分的复制品或录音制品……（i)本条规定的复制权及发行权不适用于音乐作品、绘画、图形或雕塑作品，或者电影作品或者除有关新闻的音像作品以外的其他音像作品……”。

       反观《草案》，“作品的片段”指向究竟为何？从语义解释分析，可以是整本书的部分章节、一篇论文的部分内容、汇编作品的某些部分等等，实在是一个内涵模糊，范围又不周延的概念，对于文字作品尚可以做到复制作品片段，但对于美术作品、摄影作品的合理使用如何复制“片段”？立法如采纳这一概念，势必也会使得司法适用面临更大的不确定性。照此逻辑，教师、学生也就仅可复制某篇学术论文的一些段落了，这既不合理也不可行。本文认为，既然《草案》明确取缔了个人欣赏目的的合理使用，已然无必要再将合理使用的对象仅限于“作品的片段”了。要规制大规模的整本复制现象，还要从相关制度完善方面加以考虑。一是要求原本提供方（图书馆等单位）、复印设备的提供者等制定明确的版权保护条款；二是通过复印价格机制调整。如果整本复制的成本过高，个人使用者制作副本的经济诱因也不复存在；第三，对一些脱销、年代久远的古籍典册，如果一概禁止整本复印，也是不利于知识的传播和普及的。

4）如何理解个人使用中“个人”的范围

       合理使用的“个人”是仅限于使用者自己，还是可以适度扩展？实际上，在其他国家立法中，不乏将“家庭”或其他类似范围使用纳入合理使用范围的情况。如日本《著作权法》第30条：“为了在个人、家庭或者其他类似的有限范围内使用（以下称为私人目的），除了下列情形之外，使用者可以复制作为著作权客体的作品。”《埃及知识产法》（著作权部分）第171条：“在不损害作者的著作人身权的情况下，根据本法规定，在作品发表之后，作者不得禁止第三人实施下述行为：第一，在家庭成员或者教育机构的学生聚会上表演作品，只要该表演不存在直接或者间接的经济对价……”韩国《著作权法》第30条规定：“使用者可以为了个人、家庭内或类似的使用而在有限范围内复制他人已经发表的作品。但不得在以公用复印机上进行复印。”俄罗斯《联邦民法典》（著作权法部分）是从反面规定合理使用的情形的：“第1273条 公民为个人目的复制作品的， 准许其不征得作者或其他权利人的同意，并不支付报酬，下列情形除外：……（六）利用非家庭条件下使用的职业设备复制视听作品的。”在家庭关系如此紧密的我国，如果将家庭范围的研究、学习也列为非合理使用，在实践中将难以实行，就连举证也存在很大难度。因此，“个人”扩充解释为“家庭”或类似范围是比较可行的，超出家庭或类似范围的使用即属于侵犯他人著作权的行为。   

       个人目的的合理使用条款的变化之多，对社会公众利益的影响之大，居然在《草案》发布之后没有引起太多的讨论，实属一种不正常现象。这一条款涉及到每一个人的利益和“违法”风险，也是对未来著作权执法的巨大挑战。如果有人违背了这些个人目的合理使用的情况，是否要承担责任？如何承担责任？在目前越来越强的行政执法中是否又会衍生出一系列的“专项打击行动”？一个让“全民违法”的法律其合理性何在？

    《著作权法》的修改还在讨论之中，《草案》中的条款也远没有定格，还有一些实践中已经有大量纠纷但是在《草案》中还没有涉及到的像“戏仿作品”、“民间艺术作品”等，期望社会各界继续关注，期望《草案》越来越完善。