六、录音制品的法定许可
表格五
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现行《著作权法》 |
修改《草案》第一稿 |
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第39条第3款规定:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。” |
第46条规定：“录音制品首次出版3个月后,其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件,不经著作权人许可,使用其音乐作品制作录音品。” |
《草案》第一稿在2012年3月31日刚刚公布，音乐界人士就开始炮轰第46条关于制作录音制品法定许可。[1]其实该制度并非如“孤儿作品”制度或者著作权延伸性集体管理制度一样在本次修法中刚引入，而是由现行《著作权法》第39条第3款“演绎”而来。
1、现行《著作权法》与《草案》第一稿关于制作录音制品法定许可规定的区别
现行《著作权法》第39条第3款规定:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”《著作权法》修改草案第一稿第46条规定： “录音制品首次出版3个月后,其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件,不经著作权人许可,使用其音乐作品制作录音制品。”
《草案》第一稿与现行著作权法相比，最显著的变化就在于删除了现行《著作权法》中规定的“著作权人声明不许使用的不得使用”。也就是说，去掉了“但书“条款。。有学者认为：“《著作权法》为‘制作录音制品法定许可’所规定的‘但书’,实际上将此项‘法定许可’的存废权交到了音乐著作权人手中，不仅完全达不到反垄断的目的，也干扰了唱片业商业模式的形成。”[2]因此，《草案》第一稿将该但书的规定删除。
此外前后两条对权利保留期的规定不同。现行《著作权法》并未对首次制作和之后制作之间的时间间隔进行规定。换句话说，理论上，在他人的音乐作品合法录制为录音作品之后，录音制作者可以在任何时候使用该音乐作品制作录音制品。而《草案》第一稿则加入了3个月的期限。显然，这样的规定是为了保护首次制作者的利益。而事实上，产业界人士认为，这样的法定许可并不符合唱片业的现状。[3]
两者的区别还在于使用条件与报酬支付。第一稿的第48条规定：“关于法定许可必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务的规定，如使用者不及时履行上述义务，著作权行政管理机关可以根据具体情况课以行政处罚。”[4]应该说，因为著作权集体管理组织的介入，草案对于使用条件和报酬支付的规定比现行《著作权法》可操作性更强。然而，就是因为著作权集体管理组织介入法定许可这一安排激起了音乐人的抗议。甚至有人总结，“音乐人对此条的排斥从根本上是对集体管理组织的排斥。”[5]
2、 录音制品的法定许可的存留
迫于压力，立法机关最终在《草案》第二稿以致最后公布的《草案》中彻底删除了录音制品法定许可条款。可是这样又似乎有“矫枉过正”的嫌疑。
首先，就录音制品法定许可的立法目的而言，该法定许可制度有其合理性。录音制品的法定许可的立法目的在于防止唱片公司对音乐的垄断。[6]能“使不同的录音制作者可以选择不同的表演者诠释同一部作品进行录制，公众可以欣赏版本各异的录音制品，避免著作权人与某个录音制作者订立专有录制合同、造成版本单一的状况。”[7]
其次，法定许可制度实施的具体效果可能并非像产业界所说的那么糟糕。有学者总结：“制作录音制品的法定许可虽然会增加首次制作者制作的歌曲被其他人再次制作的风险，但正是这一风险的存在，会促使在先制作人在选择歌曲以及歌曲的表演者时更加慎重。另一方面，在后制作者也会考虑经济成本问题，除非找到特别合适的表演者，否则不会轻易再行制作音乐作品……对作者(著作权人) 而言，不经其许可即将其音乐作品制作成录音制品无疑会使其失去一个与使用者磋商版权使用费的机会。但是从长远看，作者的收入不但不会受到影响，反而会增加。因为该法定许可只是对音乐作品机械复制权的许可,并不包括对音乐作品公开表演权的许可，作者因为名气的增加，其其他收益，譬如演唱会获益，亦会增加。”[8]
因此，仅仅是因为对于集体管理组织的排斥而删除整个录音制品的法定许可似乎显得有点理由不足。
[1]首先发难的是歌手。高晓松在微博上大呼：“一首新歌在三个月内难以家喻户晓，在这时就可以不经版权人许可翻唱翻 录??是赤裸裸的鼓励互联网盗版行径。”唱片公司老总周亚平则认为，如果46、48 条通过的话，唱片公司将不会再为打歌投放广告宣传成本。“要谁的歌火了，我直接翻唱就好了，只要歌手好制作好，就有可能超过原唱，不花宣传费坐等收钱。” 各音乐协会前来助阵, 成为一线阵地。4月6日晚，河南省流行音乐协会开会；4月9日，中国音像协会唱片工作委员会(简称“唱工委”)召开紧急会议；10日,中国音协流行音乐学会接棒；11日,“唱工委”与近50家唱片公司在北京举行媒体通气会，通气会上，刘欢说到：“如果这样的著作权法得到通过，那对中国的音乐事业是一个灭顶之灾。” 参见左玉茹：《著作权法修改录音制品法定许可的进退维谷》，《电子知识产权》，2012年2月，第31页。
[2]参见王迁：《论制作录音制品法定许可及在我国<著作权法>中的重构》，《东方法学》，2011年第6期，第56页。
[3]“周亚平则介绍，音乐的商业模式是唱片公司、演唱者和词曲作者要对作品的传播和推广进行有效控制从而实现自身利益最大化。因此唱片公司会与作者议价协商，作者能从中获得足够收益，唱片公司则会投入重金对唱片进行宣传推广。臧彦斌举例说，目前一张唱片制作成本需要100万元至200万元，前期宣传推广的时间就要花至少3个月，一些小众的作品需要更长时间。如果发了唱片后很快就有其他公司使用同样的作品发行唱片，那会使得唱片公司血本无归。‘3个月和3天的时间对于发行唱片的公司来说意义一样’。”参见：《制作录音制品的法定许可应不应保留？》，http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201204/t20120427_681054.html（最后访问时间：2013年6月15日）。
[4]《草案》第48条规定：“根据本法第四十四条、第四十五条、第四十六条和第四十七条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：（一）在使用前向国务院著作权行政管理部门申请备案；（二）在使用时指明作者姓名、作品名称和作品出处；（三）在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。使用者申请法定许可备案的，国务院著作权行政管理部门应在其官方网站公告备案信息。著作权集体管理组织应当将第一款所述使用费及时转付给相关权利人，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。”
[5]参见左玉茹：《著作权法修改录音制品法定许可的进退维谷》，《电子知识产权》，2012年2月，第31页。
[6]参见House Report No.2222, 60th Congress, 2d Session, p.7. 转引自王迁：《论制作录音制品法定许可及在我国<著作权法>中的重构》，《东方法学》，2011年第6期，第51页。
[7]参见李琛: 《知识产权法关键词》,法律出版社2006年版,第206页。
[8]参见张春艳，《反思与重构：制作录音制品的法定许可——兼评<著作权法>（修正草案）第46条》，《当代法学》，2013年第2期，第102页。
