张平教授讲解娱乐法的保护和管理

四、 “孤儿作品”的使用

     “孤儿作品”（orphan works)是指在以下情形中的作品，即“作品尚在出版保护期内，使用者打算以依法需要征得版权人得许可方可使用的方式使用改作品，虽然经过勤勉的努力寻找，但是仍然无法找到该版权人。”[1]网络信息技术和网络作品的繁荣使得作者常常会隐匿自己的真实身份。例如,作者不署名或署假名、笔名等，在这样的情况下，“孤儿作品”问题在网络环境下显得更加突出。[2]

       在本次修法之前，根据现行《著作权法实施条例》第13条的规定[3]解决孤儿作品身份不明问题。然而，这一路径也伴随着明显的弊端。譬如，本条的适用必须有一个“作品原件”的存在。随着摄影作品、网络作品等新作品类型的出现，作品原件这一概念越来越模糊，因此这一规则在解决“孤儿作品”中遇到的困境也越来越多。

        在这样的背景下，本次《著作权法》修改专门针对“孤儿作品”开始了初步的立法尝试，其立法表述为：

“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：

(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明,作品原件所有人身份确定但无法联系的;(三)作者身份确定但无法联系的。

        前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”[4]

1、“孤儿作品”制度的“作品”范围

       孤儿作品体系建立初衷就是通过弱化善意使用人的风险,让这些“沉寂的作品”能够得以利用。但若一项孤儿作品并非真正的“孤儿”,即其作者可被确定,将此类作品归入孤儿作品体系,未免与著作权设立目的冲突。[5]因此,“孤儿作品”制度设立的第一要务就是首先确认“孤儿作品”制度的“作品”适用范围。

1） 仅适用于已发表的作品

     “孤儿作品”制度中的作品是否包括未发表的作品？各国持不同的看法。该问题涉及到著作权人私权（即发表权）与社会公众利益之间的平衡。如果将未公开发表的作品排除出“孤儿作品”范围，社会上能够被激活的“沉寂的作品”将减少；但是如果将未发表的作品纳入到“孤儿作品”制度之中，作为著作权人的重要精神权利之一的发表权即因此受到损害。最终，美国在其法案中肯定了孤儿作品包含未公开发表的作品，而加拿大、日本两国基于隐私权和对著作人格权尊重的考虑，则明确规定孤儿作品限于已公开发表的作品。[6]

       有学者质疑，将未公开发表的作品纳入“孤儿作品”的范畴可能与《伯尔尼公约》的相关规定不一致。“伯尔尼公约第九条第二款确有授权成员国可就作品的复制权设定限制或例外。言下之意，在符合国内法特例范围之下，复制权可以被未授权行使，不认为是侵权。如果将孤儿作品列入此类特例，应为可行。但第二款的但约称：这种限制或例外不能与正常利用作品相冲突，也不能不合理的损害作者的法益。很显然‘发表权’属于作者的法益，如果将未发表的作品归入孤儿作品体系，就会与伯尔尼公约冲突。而伯尔尼公约的第十条第一款证实了这一点，条文将上述例外限制在已能被公众合法获得的作品范围内。换而言之，只有当作者已经行使了发表权，作品可为公众合法获取，作者的发表权已一次用尽后，却由于各种原因，作者身份无法确认,此类作品才能进入孤儿作品体系。”[7]

       在这点上，《著作权》修改草案最终选择将未公开发表的作品排除出“孤儿作品”范围。

2）是否适用外国作品

       如果将外国作品纳入到“孤儿作品”的范围中来，毫无疑问， 社会上能够被激活的“沉寂的作品”将大大增加。因此有学者建议将外国国民创作的作品也加入到“孤儿作品”中来。[8]但是，一国国内法对外国作品做出规定是否存在违反国际版权公约的风险还有待考察，而且考虑到现在处于“孤儿作品”制度建立初期，所以对于外国作品，在现阶段，可暂不考虑纳入。

2、对“孤儿作品”的使用行为

1）使用的前提：使用人的勤勉努力义务

    “孤儿作品”制度本身就是一把双刃剑，在我国目前的著作权环境下，使用者很容易以“无法找到权利人”为借口逃避相应的法律义务。所以从一开始，社会对这样的一个制度就保持这审慎的态度。[9]而“使用人的勤勉努力义务”就像一道天然的屏障，过滤着可能出现的滥用行为。因此，使用者在申请使用“孤儿作品”之前，必须已经勤勉的努力寻找版权人却无法找到。

     《草案》对使用人柯以 “尽力查找”义务，但是尚缺配套制度以指导相关机构判断使用人“尽力查找”义务是否履行。在这样的情况下，恐怕更容易使权利人的作品沦为“孤儿”，被轻易以“尽力而无果”为名随意使用，极大损害著作权人的利益。

2） 使用的方式

    “孤儿作品是全世界在讨论解决数字化授权问题时的热点。比如谷歌数字图书馆,还有为了跟谷歌数字图书馆抗衡,欧盟也建立了公益性的数字图书馆,怎么来解决作品授权问题。”[10]  “孤儿作品”制度就是为了解决对孤儿作品进行数字化使用问题所构建。因此，《草案》对孤儿作品的使用方式限于——“数字化形式使用”。

      应当如何理解“数字化形式使用”呢？有学者认为，数字化仅是将各类载体的作品进行复制的一种方式。[11]这样的理解可以解决了前述数字图书馆建设过程中作品授权的问题，但是根据《信息网络传播权保护条例》规定[12]，我国图书馆已经获得了“通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品”的权利。那是否意味着，这里的“数字化形式使用”不仅包括复制，还包括之后的发行、网络传播等行为呢？这个问题值得进一步探讨。

3、利用“孤儿作品”的模式——“许可 提存”模式

1）我国的模式选择

       在利用“孤儿作品”的模式上，目前国际上有几个比较主流的模式。[13]《草案》最终选择了类似于加拿大的模式，即“许可 提存”模式，其表述为：“向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费。”

       如前所述，“尽力查找无果”是使用孤儿作品的前提，因此，“孤儿作品”判断的关键就在于“尽力查找无果”的认定。但是，这是一个主观性极强的判断，再高超的立法技术都无法克服完全列举出所有“尽力查找无果”的情形。因此，引入第三方机构受理使用人的申请，对“勤勉努力义务”的履行和“尽力查找无果”结果进行专利、独立的判断就具有了合理性。

2）“国务院著作权行政管理部门指定的机构”的确定

      《草案》规定，使用人向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费。“国务院著作权行政管理部门指定的机构”的确定，有学者认为，“政府设置专门的机构处理孤儿作品问题的做法并不可取，因为它难免增加各相关方面的支出成本，尤其是政府的成本。所以，政府的角色应该是制订法规、确立有关处理规则，甚至居中进行争议调停。而直接的事务处理应该主要通过市场和行业组织进行。”[14]在这样的背景下，由著作权集体管理组织承担发放许可、收取费用职能的呼声最高。[15]著作权集体管理组织不具有政府机构的身份，但是却能够有效的协调各种资源，并通过市场的作用，调节受保护作品的运用。而集体管理组织自身在运作其他类型作品所积累的经验，也能承担孤儿作品的价值评估、确定交易时的合理费用、收取使用费并向未来出现的权利人进行支付等职能。

        需要强调的是，由于我国集体管理组织的发展远不如其他国家的集体管理组织专业、成熟，将来“孤儿作品”配套制度应当对著作权集体管理组织的孤儿作品的价值评估、确定交易时的合理费用、收取使用费并向未来出现的权利人进行支付、使用人的勤勉努力义务履行判断等职责进行细致规定。