三、美术作品原件持有人的权利

表格四

        对比现行《著作权法》与《草案》就美术作品原件转移的著作权保护的规定（见表格四），可以发现有下列变化：

1、《草案》对著作权法意义的展览权与物权法意义的展览权进行了区分

        美术作品是著作权法上的重要保护对象之一，《著作权法实施条例》将美术作品概括为：“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”美术作品的创作具有不可回复性，作者的灵感与个性在作品完成之时就被定格下来，而载体就是美术作品原件。美术作品与美术作品原件既有联系，又有区别。前者是无形的智力成果，即美术作品著作权；而后者则是有形物，其上产生的权利为美术作品原件所有权。

        现行《著作权法》认识到美术作品的著作权和美术作品原件的所有权可能因为美术作品原件移转而出现的分离，故规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。”

        然而，现行《著作权法》却混淆了作为美术作品著作权权能之一的展览权与作为美术作品原件所有权权能之一的展览权。[1]作为美术作品著作权权能之一的展览权与作为美术作品原件所有权权能之一的展览权实现都指向同一个客体，即美术作品原件。换句话说，美术作品原件上同时附载着著作权意义上的展览权与物权法意义上的展览权。尽管物权法意义上的展览权随着原物的转移而转移，但是著作权法意义上的展览权则专属于著作权人。因此，现行《著作权法》的“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”规定混淆了著作权意义上的展览权与物权法意义上的展览权。

     《草案》对著作权法意义的展览权与物权法意义的展览权进行了区分，明确了美术、摄影作品原件的所有人对原件物权法意义上的展览权，即“美术、摄影作品原件的所有人可以展览该原件。”遗憾的是，当著作权法意义的展览权与物权法意义的展览权之间发生冲突时，哪个权利优先的问题依然没有得到回答。

2、美术作品原件物权意义的展览权与美术作品的发表权的冲突

        所有权的权能表现为对物的占有、使用、收益和处分。对于美术作品原件来说，其所有人的使用与收益权能主要是通过对原件的展览实现，因此，无论是未明确区分著作权法意义的展览权与物权法意义的展览权的现行《著作权法》还是对两者作出区分的《著作权法》修改草案，都允许原件所有人可以展览该原件。然而，在原件所有权与作品的著作权相分离的情形下，另一与原件紧密联系的著作权权能——发表权的行使问题，现行《著作权法》却没有做出安排。

       对于原件所有权转移之前已经公之于众的美术作品来说，这一问题并不重要。因为发表权受到“权利用尽”原则的限制，即发表权只能行使一次，只要作品已经公之于众，作者就不能再次行使发表权。因此，对于原件所有权转移之前已经公之于众的美术作品，作品原件上所附载的著作权意义上的“发表权”已经“用尽”。然而，对于原件所有权转移之前尚未公之于众的美术作品，附载在作品上的著作权人的著作权意义上的发表权尚未“用尽”；而原件所有权人对原件的展览则可能导致该发表权的“用尽”。因此，原件的所有人物权意义上的展览权与作品著作权人的著作权法意义上的发表权要比两者展览权之间的冲突更加突出，[2]因为原件所有人物权意义上的展览权只是构成对著作权人著作权意义的“限制”，却导致著作权意义上的发表权的“用尽” 。

     《草案》因此规定：“作者将未发表的美术或者摄影作品的原件转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”据此，对于未发表的美术或者摄影作品，美术或者摄影作品原件的物权意义上的展览权优于著作权意义上的发表权。本文认为，该规定不仅与作为民法基本原则的意思自治原则相违背，而且作者的诸如隐私权等其他法律权利也可能因此受到损害。[3]

      首先，现行《著作权法》第10条的规定，发表权“即决定作品是否公之于众的权利。”根据该规定，一般认为，著作权人发表权的行使具有主客观两个要件: 一是要有公之于众的意思表示,即作者有这个意愿,并且是自愿的而非强迫, 这是主观要件。而使作品以某种不特定的方式向不特定的多数人公开作品的内容，这是发表的客观要件。主客观要件必须同时具备才构成发表。因此，发表权的行使需要以著作权人有“公之于众的意思表示”为基础，是否将作品公之于众属于作品著作权人意思自治的范畴，该权利亦并不会因为作品原件的转移而自动移转给原件所有人。因此，在作品著作权人未对发表权做出处分的意思表示的情形下径直规定“原件所有权人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯”有侵犯著作权人意思自由之嫌。

      其次，允许原件所有人展览未发表的作品还有可能侵犯作品著作权人的其他法律权利。作品著作权人的“是否将作品公之于众”的决定往往受到诸如作品内容，作品社会影响的影响。当作品的内容涉及到个人隐私，或者作品一旦公开会对创作人造成负面社会影响的情形下，作品著作权人往往选择不将作品公之于众。即使作品原件后来出现移转，也仅意味着作品原件的受让人或者被许可人这些特定主体有权知悉作品内容，这些特定主体依然无权以不特定的方式使不特定的对象知悉作品内容。

      作品著作权意义上的发表权与作品原件物权意义上的展览权之间的冲突已经不再仅限于理论上的探讨，在现实社会中，已经有了真实的案例。[4]轰动一时的钱钟书书信手稿拍卖事件，书信作品著作权的继承人强烈声明尊重作者的隐私权，从而引出了这次著作权法修改之后给与作品原件持有人展览权是否要有一定的限制。

      本文认为，对于未发表的美术、摄影作品或者具有物权价值的手稿类作品，应当允许未发表的作品的著作权人与原件受让人对是否将作品公之于众，以何种方式公之于众等内容做出约定或者声明。如果双方未对发表权做出约定或者声明，则视为作品著作权人对其发表权及作品原件上附载的其他权利，譬如隐私权的放弃。这样的规定即不违反民法意思自治的基本原则，作品的著作权人与原件所有人的权利亦能得到很好的平衡。所以，在钱钟书夫人杨绛声明尊重钱钟书书信的隐私权、反对任何形式的发表行为的时候，这些书信的持有者的物权的行使就应当受到限制。

3、美术作品原件毁损的著作权保护

      谈到美术作品原件毁损的著作权保护问题时，所有人都会提及蔡迪安等人就壁画《赤壁之战》被毁诉湖北晴川饭店有限公司一案。[5]无论是实务界还是理论界，对美术作品原件毁损的著作权保护问题的广泛探讨就是从该案开始的。

    《赤壁之战》是一副可拆卸壁画，作品原件所有人在完全可以保全壁画的情况下，漠视著作权的存在，将壁画任意毁坏。著名美学家王朝闻先生发表评论说“并非苟且拼凑而是精心制作的壁画被当作一次性消费品来对待，实在是不明智的行为。”[6]此评论道出了由于现行《著作权法》相关规定的缺失而导致的美术作品著作权面对美术作品原件所有权的尴尬境地。

    《草案》对此也做出了规定：“陈列于公共场所的美术作品的原件为该作品的唯一载体的，原件所有人对其进行拆除、损毁等事实处分前，应当在合理的期限内通知作者，作者可以通过回购、复制等方式保护其著作权，当事人另有约定的除外。”

      客观地说，《草案》基本上全面的回答了美术作品原件转移的著作权保护的问题，平衡了美术作品原件所有人和美术作品著作权人的利益，因此，本条修改并未引发太多的争议。但是随着钱钟书书信拍卖事件中涉及到的隐私权问题，这一条款的修订也会带来争议。