二、职务作品的归属规则
表格三
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现行《著作权法》 |
《草案》 |
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第16条 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励： （一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品； （二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 |
第18条 职工在职期间为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。
当事人没有约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有，但工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档，以及报社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品的著作权由单位享有，作者享有署名权。
依本条第二款规定，职务作品的著作权由职工享有的，单位有权在业务范围内免费使用该职务作品并对其享有两年的专有使用权；依本条第二款规定，职务作品由单位享有的，单位应当根据创作作品的数量和质量对职工予以相应奖励，职工可以通过出版方式汇编其创作的作品。 |
1、 职务作品著作权归属模式的转变
现行《著作权法》采用了“一般情况下，著作权属于作者；特殊情况下，按照著作权法的特殊规定确定著作权归属”[1]的职务作品归属模式。在这样的模式下，职务作品的归属被分解为两种类型、四种情形：第一种类型的职务作品被称为一般职务作品，著作权全部归属于创作者；第二种类型的职务作品被称为特殊职务作品，除署名权归属于创作者外，著作权的其他权利归属于法人或者其他组织。关于特殊职务作品，著作权法划分了三种情形：一是主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品；二是法律法规规定著作权属于法人或者其他组织的作品；三是合同约定著作权属于法人或者其他组织的作品。
《草案》对职务作品著作权归属模式修订为“有约定，从约定；无约定，归作者；特殊作品归单位”这一简单的归属模式。在这种模式下，职务作品的归属被分为两种类型，第一种类型为归属约定型，即“职工在职期间为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有”；第二种类型为归属法定型，即“工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档，以及报社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品的著作权由单位享有，作者享有署名权”。
1） 约定型职务作品著作权归属模式
依草案规定，职务作品著作权归属以“有约定，从约定”为原则，即以“意思自由”为首要原则。[2]根据该原则，作为法人或者其他组织雇员的创作者，在其雇用或者服务期间，只需要其与雇主在雇用合同，服务合同或者创作合同中对职务作品著作权归属进行约定，那么就可有效解决现行《著作权法》的职务作品著作权归属规定业已存在的一系列问题。[3]以最令司法机关头痛的判断作品是否属于职务作品，属于一般职务作品还是特殊职务作品问题为例，如果一开始就约定了权利归属，那么至于最终作品到底是职务作品，属于一般职务作品还是特殊职务作品，也就可以在所不问了。
但是，抛弃“著作权归属于作者”而以“意思自由”为首要原则的归属确定模式在实际操作过程中往往会出现与立法者的预期相悖的局面。
根据现行《著作权法》所确立的“著作权归属于作者”基本原则[4]，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品，除特殊职务作品以外，著作权由作者享有，法人或者其他组织只是有权在其业务范围内优先使用。以“意思自由”为首要原则来决定职务作品的权利归属，由于雇主与雇员之间地位上的不平等，雇主很可能会与雇员约定，雇员在受雇期间所创作的所有职务作品的著作权均归雇主所有。[5]
尽管《草案》对于职务作品也规定了创作人的获酬权，[6]但是这样的规定还只是停留在原则性规定的阶段，远不如专利法的规定细致。[7]因此，著作权法的“约定型职务作品著作权归属模式”可能从最终实施效果上来看，反而有可能不利于保护作为雇员的创作者的权利。
2） 归属法定型职务作品
现行《著作权法》第16条2款对特殊职务作品的权利归属进行了规定。根据规定，这类职务作品署名权归属于创作者，著作权中的其他权利归属于法人或者其他组织。特殊职务作品的构成包括两个条件：第一，创作者创作职务作品时，主要利用了法人或者其他组织的物质技术条件，并且由法人或者其他组织承担法律责任；第二，职务作品的类型限于工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等作品。
《草案》对该定义进行了简化，直接删除了现行著作权法所要求的“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任”要件。据此，对于“工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档，以及报社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品”，无论是否“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任，” 著作权由单位享有，作者享有署名权。
此外，《草案》对这类归属法定型职务作品的范围进一步明确：1）增加了“计算机有关文档以及报社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品”。对于记者撰写的稿件，规定著作权归单位享有，作者之享有署名权，引起了社会的广泛关注。[8]2）对于归属法定型作品的范围，《草案》采用了封闭式列举方法，仅包括“工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档，以及报社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品”。这种封闭式的列举方法避免了现行《著作权法》第16条2款因在描述此类作品时所使用的含糊措辞“等职务作品”而导致的范围上的不确定性问题，也有效限制了司法实践中对该作品范围的肆意扩大。[9]
2、 职务作品著作权归属新模式下权利义务分配
现行《著作权法》第16条第1款规定：“除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”据此，法人或者其他组织对于著作权由作者享有的作品，有权在业务范围内优先使用，并且享有2年的专有使用权。但是，单位是否需要就该使用行为支付报酬呢？法律并未明确说明。
《草案》对该问题进行了明确，即“职务作品的著作权由职工享有的，单位有权在业务范围内免费使用该职务作品并对其享有两年的专有使用权。”
对于职务作品由单位享有的，《草案》也如专利法一样，对于奖酬制度进行了规定。单位应当根据创作作品的数量和质量对职工予以相应奖励，职工可以通过出版方式汇编其创作的作品。如前所述，这样的规定还只是停留在原则性规定的阶段，需要制定配套规则以保护作为雇员的创作人的利益。
[1]曹新明，《我国著作权归属模式的立法完善》，《法学》2011年第6期，第82页
[2]参见杨延超:《确立“意思自由”为首要原则》，http://finance.ifeng.com/roll/20120907/7000688.shtml最后访问时间：2013年6月10日。
[3]譬如：“（1）特殊职务作品的第一种情形与法人作品发生混淆。在很多案件中，原被告双方及法院都弄不清楚争议作品究竟是特殊职务作品还是法人作品。（2）一般职务作品与特殊职务作品的界限是模糊的。实际上，特殊职务作品的第一种情形下所列举的四种作品，究竟是穷尽的还是列举的，难有统一意见。在“乌兰坝鹿场”摄影组著作权归属纠纷案中，法院将摄影作品也纳入特殊职务作品范围，判决由摄影师拍摄的照片是植物作品，除署名权之外的其他著作权都属于乌兰坝鹿场。（3）职务作品与委托作品的界限发生混淆。”参见曹新明：《我国著作权归属模式的立法完善》，《法学》，2011年第6期，第88页。
[4]在著作权领域，人们普遍认为作品是创作者人格、性格、品格和风格的表现形式，是作者生命的延续。因此，由作品依法产生的著作权理所当然的原始地归属于作者。著作权制度诞生于1710年，以当时开始施行的英国《安娜法令》为标志。300年来，随着科学技术的发展，著作权制度已经在很多方面发生了巨大的变化，但是著作权属于作者的基本原则没有改变。现在，世界上已经建立著作权制度的国家和地区有180多个，占当今世界国家和地区总数的80％以上。这些国家建立的著作权制度共同遵守了“著作权归属于作者”基本原则。参见：曹新明，《我国著作权归属模式的立法完善》，《法学》2011年第6期，第88页。
[5]以与职务作品相似的专利法领域的职务发明为例，尽管法律赋予了雇员就“利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”的专利申请权与专利权的归属进行约定的权利，由于雇主与雇员之间地位上的不平等，雇主经常利用其地位上的优势迫使雇员与其约定，无论是否利用了本单位的物质技术条件，在受雇期间所作出的发明创造的专利申请权与专利权均归属与雇主所有。对于著作权法领域的职务作品来说，雇员这样被动的局面只会更加的严重。在专利法领域，由于每年雇主需要支付大量的专利费以维系专利，因此，雇主也逐渐开始评估雇员作出的发明创造的价值。对于那些潜在价值不高的发明创造，雇主往往不再要求就该发明创造产生的专利申请权，而是由雇员享有。而对于著作权法领域的职务作品来说，并不存在维护著作权的费用，所以雇主就更有动机将雇员在职务期间作出的任何作品的著作权均约定归自己所有。
[6] 草案》第18条第3款“依本条第二款规定，职务作品由单位享有的，单位应当根据创作作品的数量和质量对职工予以相应奖励，职工可以通过出版方式汇编其创作的作品。”
[7]《专利法实施细则》第六章 对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬
第七十六条 被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。
企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。
第七十七条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。
由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。
第七十八条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。
[8] 此修改条款引起了极大的争议。《南方都市报》的文章言辞激烈地声称,“记者丧失了著作权”。那么,该条款为何要如此修改呢? 版权局版权处处长段玉萍介绍，修改职务作品的权利归属，其实是针对近年来报刊社在司法实践当中遇到的问题，特别是遭遇互联网传播时遇到的问题。她举例，北青报前两年打了一个官司，告一家网站不经许可、不付报酬转载报社稿件。由于权利人分散，结果一千五百多个案件到法院。法院首先要审核报社是不是适合的主体，结果一审发现著作权基本不是报社的，都是记者或者投稿人的，所以最后根本没法打这个官司。当然,现在如北青报、新京报等通过签订劳动合同的时候就把新闻作品的著作权归属到报社了。”参见陈香：《<著作权法>第三次“修法”始末：多重利益博弈致新法难产？》，中华读书报，2013年3月6日，第006版。
[9] 如前述引注所列举的例子，在“乌兰坝鹿场”摄影著作权归属纠纷案中，法院将摄影作品也纳入特殊职务作品范围，判决由摄影师拍摄的照片是植物作品，除署名权之外的其他著作权都属于乌兰坝鹿场。参见：曹新明，《我国著作权归属模式的立法完善》，《法学》2011年第6期，第88页。
