十一　表演者权

102　什么是表演者?

表演者指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。

《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》认为,表演者是指演员、歌唱家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学艺术作品的其他人员,但第9条又允许缔约国“根据国内法律和规章将本公约提供的保护扩大到不是表演文学或艺术作品的艺人”。而根据我国《著作权法实施条例》（2013）第5条的规定,表演者指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。不包括运动员、节目主持人等。此外,由于杂技艺术作品属于受我国《著作权法》保护的作品,杂技演员、魔术师、马戏演员等也属于表演者范畴。

103　表演者权包括什么内容?

表演者权,是表演者依法对其表演所拥有的权利的总称。

我国《著作权法》第39条规定了表演者所享有的精神权利和财产权利,包括六项内容:

(1) 表明表演者身份,向公众表明演员的姓名、演出单位。这是表演者不可分割的人身权利之一。

(2) 保护表演者形象不受歪曲。对表演者形象的歪曲和丑化一般是指对表演者塑造的形象本身进行改变,例如,对某一英雄人物形象进行画面拼接和配音,使之在肢体动作、行为或语言、声调方面变换为一种恶俗的形象,进而造成对原有形象歪曲或丑化的效果。值得注意的是,对表演者的表演风格、演绎水平、人物造型等所进行的批评,即便是严厉或讽刺性的批评都属于对表演的评论,不应视作对表演者形象的歪曲或丑化。

(3) 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬。现场直播是通过通讯技术,将现场表演传播到现场之外。公开传送,则是指将传播设备的终端设置于公共场所,使公众能够欣赏现场表演。

(4) 许可他人录音录像,并获取报酬。《著作权法》规定,不论是否以营利为目的,对表演者的表演进行录音录像,都应经过表演者的同意。

(5) 许可他人进行复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品,并获得报酬。

(6) 许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。

需要注意的是,表演者在有关财产利益的权利的行使方面要受到被表演的作品的著作权人权利的限制。表演者的许可权只有在作者授权的前提下才具有完整性。表演者的义务主要包括:

(1) 表演者表演他人的作品,应当征得著作权人的许可并向其支付报酬;由演出组织者组织演出的,可以与演出组织者协商由该组织者取得著作权人许可,并支付报酬。

(2) 使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。

104　表演者权与表演权之间有什么区别?

表演权是著作权人的权利,针对的对象是作品。表演者权是表演者的权利,针对的对象是表演活动。

表演权人有权利禁止他人未经许可而表演其作品。表演行为包括现场表演和机械表演。其中,机械表演是指以物质载体的形式,借助放映机、录音机、录像机等技术设备,向公众传播被记录下的文字、声音、图像。

表演者权是表演者依法对其表演活动所拥有权利的总称。具体内容请参考上一问的内容。从现有法律规定上看,表演者权不能控制对载有其表演的录音录像制品进行播放的行为,亦即表演者权不含有机械表演这一权利内容。

105　什么是职务表演？

根据《著作权法》第40条，演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。

106　非职务表演下，表演者和演出单位是否可以共同享有表演者权？

非职务表演的情形下，表演者权中的人身权由表演者享有，财产权可以通过合同进行约定。法律不禁止财产权的转让或归属的约定，因此表演者和演出单位可以通过合同约定表演者权中财产权的归属，可以约定共有，也可以约定由演出单位单独享有。如果未约定，则应有表演者单独享有。

107　动物表演受著作权法保护吗?

根据《著作权法实施条例》（2013）第4条的规定，杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。马戏原指人骑在马上所作的表演，现为各种野兽、驯禽表演的统称。因此，训练动物的表演可以作为杂技艺术作品受到《著作权》法的保护。

但是，对于表演的动物本身，其不享有所谓的“表演者权“，因为著作权法保护的是人类创作的作品及相关的权利，动物并不能成为被保护主体。

108　魔术、杂技表演受著作权法保护吗?

魔术是受《著作权法》保护的作品类型之一。《著作权法实施条例》（2013）第4条规定，杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。

但一个魔术能否受到著作权法的保护,必须具有独创性。

魔术一般具有独创性。一场完整的魔术通常包括魔术构思和表演,并配以相应的音乐、舞蹈、场景、道具等设计和编排。其中,魔术构思是魔术的核心内容,反映了魔术师为实现魔术效果而进行的一系列操作步骤、流程环节、形体动作上的独特编排,具有独创性。但是，为避免“露馅”的风险, 与其寻求《著作权法》的有期限的保护,不如寻求《反不正当竞争法》上商业秘密的保护。

杂技、杂技艺术作品，在概念的内涵与外延上均有所不同。如“走钢丝”“抖空竹”的单一机械动作属于杂技技巧，但不能构成杂技艺术作品；世代相传的传统杂技表演桥段、技艺表演节目等因已经进入公有、公知领域，不能作为杂技艺术作品受到著作权保护，任何人都可以使用、表演。

一个杂技节目是否属于杂技艺术作品，首先应满足构成作品的一般构成要件，即，应属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；应当是具有一定有形方式的表达，而非单纯的思想；其表达内容应当具有独创性。在“中国杂技团诉吴桥县桑园镇张硕杂技团等著作权权属、侵权纠纷案”中，法院认为“《俏花旦--集体空竹》主要表达内容为“集体抖空竹”，但其中穿插、融合的戏曲动作、舞蹈动作，已经与“抖空竹”技能动作密不可分，形成一个艺术表达整体。“俏花旦抖空竹”舞台艺术形象富有感染力，杂技动作鲜活灵动，与编导作者、著作权人之间形成特定化联系，构成著作权法意义上的作品，该作品区别于既有的“抖空竹”民间技艺，应当受到我国《著作权法》保护。”