琼瑶指责于正屡次抄袭自己的作品，并发布公开信对比于正《宫3》抄袭自己的《梅花烙》。现在的制片方有了各种营销的花样儿营销，显然不会用「抄袭」炒作了。虽然网友立刻替琼瑶盘点出电视剧的相似度，但与以往略有不同的是，这次大家对于当事人是否真抄袭了的讨论之外，更多人关心的是——以后，怎么办？
▇抄袭的法律界定
法院既往判例中不乏电视剧作品「抄袭」的诉讼，通常把「接触」和「实质相似」作为判定侵犯著作权的构成要件。「接触」指的是被指认抄袭的当事人是否接触过作品，这要通过当事人的一系列举证完成，明显的接触渠道和接触的可能性都是很好的证据。比如有的编剧会写完剧本后往制片公司「投递」，如果投递之后公司通知编剧剧本没被录用，之后又发现制片公司有酷似自己作品的剧产生，就会在编剧心中生成「被抄袭」的感受。
这时就要看作品之间是否「实质相似」。著作权法保护的是「对智力成果包括对与思想和事实的表达，但不包括思想和事实本身」，作品的创意、构思、主题都属于思想部分，而不属于表达。所以，两部戏，剧情一致在行业惯例中等于故事梗概一致，或者故事大纲一致。但电视剧最终形成的文字作品是剧本，故事梗概是「半成品」，半成品一样，也算剧本抄袭吗？显然就给了抄袭者狡辩的空间。制片公司的最好做法应当是对于项目生成过程中的每一步——从故事梗概到分集大纲，再到最后的剧本——都进行版权登记，这样能确保在法律概念上，每一个「思想」都形成了「表达」，不让抄袭者存有辩驳的余地。
▇类型片时代和抄袭
然而在这场争议中，存在另一个「事实」层面。琼瑶阿姨的作品是「清宫剧」「古装剧」，本身就是基于一定历史渊源写成的，而清宫戏作为一种电视剧中的类型片，本身就有大量的重合情节：皇帝都有很多妃子，妃子间都会争斗，争斗都用那些我们熟知的招数，都会产生同样的结果……如果你和琼瑶都写了「王子和公主从此过上幸福生活」的「清宫戏」，你是抄袭《还珠格格》吗？这在法律上就难以用「实质相似」界定了，因为剧情中「事实」相似，在表达上都经过了修改成为有独创性的「作品」。所以编剧喊冤啊——即使有史实，那也是我千挑万选好不容易想出的情节，就让你这样不负法律责任地抄吗？
于正说，你写的事儿，韩剧还写过呐。这不免让人想到一句老话「天下文章一大抄」——在电影电视剧进入工业化生产时代，也就是我们说文化产业大发展大繁荣的时代，出现了「类型片」的概念，为了准确定位消费者的喜好、制片方在开发故事的时候，就把故事分成类别。对于清宫戏，无非皇子们的王位继承、大臣们的尔虞我诈、后宫嫔妃的吃醋、王子公主的浪漫爱情这些元素，每一个剧只是不同的排列组合而已，而排列组合的结果又要符合起承转合的剧情规律，那结果就会很有限了。特别是清宫剧这两年火热，产量加大势必导致剧情的重合率高。这时，抄袭不再是个案的侵权问题，而是市场问题。
在市场规律作用下，今年大量的清宫戏，明年大量的谍战戏，后年又回到大量的清宫戏——风水轮流转，转转就「撞衫」。一个月前就有编剧在微博说自己的「知青戏」被抄袭，列举了知青戏中的N 个情节，而这些情节，很多都是大部分知青戏中都有的；一年以前，《泰囧》火了，《人囧》诉光线，说抄袭，但两者都是典型的「公路类型片」，很难认定构成「抄袭」的侵权，最后只得提「不正当竞争」——可见，类型片时代，如何对故事这一剧本内核进行法律保护，成为娱乐法要解决的新挑战！
▇法律的挑战：类型片时代如何规避「抄袭」风险？
泪流满面的琼瑶阿姨在公开信心中反复强调：「无力量打跨海版权官司」、「恐怕官司还没成立，这部戏也就播完了」、「无法让电视台停止播出」、「发函往返会耽误时间使影响扩大」……可见律师函和诉讼这样的传统方式并非有效的争议解决办法。娱乐产品的营销周期非常短，任何事后救济性的争议解决机制都无法适应互联网背景下的传播速度。对于追求商业价值最大化的制片公司来说，一部剧完结后再费劲打版权官司是非常不合算的事情，所以大量的娱乐圈纠纷没有进入诉讼；即使进入诉讼，也会面临取证困难、实际损失难以估量等实际问题，很难得到侵权影响对应的赔偿数额。
这恰恰是因为没有在影视剧事前进行法律风险规避的方案设计。所谓设计，并非签署所有的合同就完成任务，而是一个项目，要根据其内容特点、制作成本、营销方式、利润回收周期等全套设计法律风险防范。制片方要减小自己的风险，风险一旦发生，也能变为实际「可赔偿」的救济；比如琼瑶如果真告了于正，于正能赔得起；倘若于正是个小编剧，可能赔不起，那小编剧就不能使用保证条款来规避风险，而是要使用别的法律技术。或者你发现作品很「类型片」，存在被指认抄袭风险，就要提前设计化解风险的方案。而全部风险的解决方案加起来要能够兜底住损失，才真正称得上「法律风险防范」。
所以我一直说，娱乐产业的法律服务都是非诉业务。
所以我一直说，制片人不要觉得，手里有一套合同范本就可以安心拍戏了。
所以我一直说，娱乐产业的法律服务要深入行业内部，并非光懂法律那么简单。
这件事儿说明，法律滞后了。
